Noul Cod Fiscal: Regimul fiscal al reorganizărilor

Gabriel ŢECHERĂFiscalitate, Fuziune Societăți, Divizare Societate

Divizări: relaxarea condițiilor privitoare la acționariat

Poate cele mai importante modificări aduse în materia reorganizărilor sunt cele referitoare la condițiile impuse acestor operațiuni în legătură cu acționariatul societăților implicate.

Dacă în ceea ce privește divizarea parțială și fuziunea prin absorbție normele de aplicare ale codului fiscal  atenuau într-o măsură efectul omiterii lor printr-o trimitere vagă la Legea nr. 31/1990, în ceea ce privește restricțiile legate de acționariatul societăților implicate în reorganizări, lucrurile au fost din 2003 și până astăzi lăsate la voia întâmplării.

Astfel, pentru ca divizările să fie neutre fiscal, prin definiție, participanții la persoana juridică divizată trebuiau să beneficieze de distribuirea proporțională de titluri la persoanele juridice succesoare.

Definiția are o formulare cel puțin nefericită, pentru că nu spune două lucruri esențiale:

cu ce anume trebuie să fie proporțională distribuirea?

– ce anume trebuie să fie proportional, procesul de distribuire sau rezultatul distribuirii?

E adevărat că adresând întrebarea fiscului răspunsul primit era că rezultatul distribuirii trebuie să fie proporțional cu procentul deținut în societatea divizată, și la fel răspundeau (din prudență) și auditorii sau fiscaliștii.

Dar nimeni nu știa să răspundă la alte întrebări. Ce se întâmplă dacă în procesul de divizare apar situații de retragere a acționarilor. Sau dacă, din pricina rotunjirilor, situațiile de acționariat se modfică prin divizare? Sau dacă, o parte din acționarii societății divizate nu vor să devină asociați în societatea înființată prin divizare? O situație absolut normală dacă aceasta este o societate cu răspundere limitată.

Câteva exemple pentru clarificare.

Cazul divizării cu retragere

Divizare proporțională - cu retragere acționari

Divizare proporțională – cu retragere acționari

Să luăm cazul simplu al divizării parțiale al unei societăți cu patrimoniu 600, capital 40, și deținută de trei acționari dintre care primii doi au o cotă de 40% fiecare, și al treilea o cotă de 20%.

Din societate se desprinde un patrimoniu de 300 care se transmite unei societăți nou înființate având capital 20. În cadrull  procesului de divizare, acționarul care deține 20% decide să își exercite dreptul de retragere din societate. Ca efect, deși distribuirea acțiunilor societății xy se face proporțional ponderile deținute de primii doi acționari în societatea XY, din cauza retragerii celui de-al treilea acționar, structurile de acționariat ante/post divizare sunt diferite.

Cazul divizării proporționale cu rezultat asimetric

Divzare proporțională cu rezultat asimetric

Divzare proporțională cu rezultat asimetric

Chiar și în cazurile în care nici un acționar nu își exercită dreptul de retragere, rezultatul distribuirii acțiunilor poate fi neproporțional din cauza caracteristicilor de capital și a valorilor patrimoniale implicate. Astfel dacă aceeași societate din exemplele de mai sus se divizează în două societăți, XYa (patrimoniu 435, capital 29) și XYb (patrimoniu 165, capital 11), în urma distribuirii proporționale a acțiunilor emise de acestea, acționarul care deține inițial 20% din societatea divizată, va deține la final 17,2% din XYa și 27,3% din XYb. Procentele deținute de ceilalți doi acționari se modifică și ele în contrapartidă (41,4% în XYa și 36,4% în XYb), făcând ca rezultatul distribuirii proporționale să fie neproporțional.

Cazul divizării cu exercitare de opțiuni

Divizare asimetrică-prin efectul exercitării de opțiuni

Divizare asimetrică-prin efectul exercitării de opțiuni

În fine, în situația în care unul dintre acționari nu dorește să devină acționar în noua societate, rezultatul va fi din nou neproporțional. În primul caz de mai sus, dacă acționarul ce deține 20% nu dorește să devină acționar al societății nou înființate, acțiunile emise de către aceasta din urmă vor fi distribuite proporțional către ceilalți doi acționari, aceștia urmând să dețină câte 50% fiecare. Dar ca efect, ponderea pe care o vor deține în societatea divizată post-divizare va scădea de la 40% la 33,3%. În același timp, procentul deținut de al treilea acționar va crește de la 20% la 33,3%. Rezultatul distribuirii (deși proporțională) va fi asimetric, structurile de acționariat ante/post divizare fiind diferite și diferite de structura de acționariat a societății nou înființate.

Toate acest situații conduc așa cum se observă, la modificări ale structurii de acționariat care fac ca divizarea să fie, în această interpretare, neproporțională.

Așadar, sunt aceste operațiuni neutre fiscal sau nu? Întrebarea este perfect legitimă, pentru că în toate excepțiile prezentate mai sus, procesul de distribuire poate fi proporțional cu procentul deținut în societatea divizată, dar în mod cert rezultatul distribuirii nu mai este proporțional.

Făcând o scurtă paranteză, textul directivei europene care reglementează operațiunile de reorganizare transfrontaliere (Directiva 2009/133/CE privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, divizărilor, divizărilor parțiale, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din state membre diferite și transferului sediului social al unei SE sau SCE între statele membre), impune condiția distribuirii pe bază de proporționalitate. Deși deficitar în aceeași măsură, prin simpla înlocuire a distribuirii proporționale cu distribuirea pe bază de proporționalitate, toate situațiile de excepție semnalate mai sus intră în categoria celor neutre fiscal.

Noul cod fiscal vine și înlătură complet ambiguitatea textului, eliminând cu totul cerința de proporționalitate.